W przepisach kodeksu cywilnego brak jednoznacznego wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Najbardziej ogólnym kryterium oceny jest stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania głównego. Dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod uwagę zakres i czas trwania naruszenia przez wykonawcę zobowiązań wynikających z umowy, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości. Rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, LEX nr 341635, oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, LEX nr 81615). Kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10). W wyroku z dnia 27 lutego 2013 r., I ACa 99/13, LEX nr 1313465, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zwrócił uwagę, że „Ustawodawca nie wskazał stanów faktycznych uzasadniających miarkowanie kary umownej, pozostawiając ich ustalenie uznaniu sędziowskiemu uwzględniającemu okoliczności konkretnej sprawy. Jak wynika z orzecznictwa norma ta może znaleźć zastosowanie zawsze wówczas, gdy w świetle oceny określonego stanu faktycznego można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawić się będzie jako nieadekwatna. Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty. Stosując instytucję miarkowania, sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, co znakomicie ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia.”. Sąd Apelacyjny zwrócił również uwagę, że „Najbardziej ogólnym wyznacznikiem jest stosunek pomiędzy wysokością kary a wartością całego zobowiązania głównego, odniesienie do wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem, porównanie jej z wartością szkody powstałej po stronie wierzyciela wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Wśród kryteriów miarkowania wskazuje się takie elementy, jak: zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych; wagę naruszonych postanowień kontraktowych (obowiązki główne, obowiązki uboczne); zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych (zwłaszcza w razie powiązania kary umownej z obowiązkiem zaniechania określonych działań przez dłużnika); zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary umownej w określonej wysokości (np. uwypuklenie przez strony funkcji represyjnej).”. Jeżeli kara umowna jest równa bądź zbliżona do wartości zobowiązania, co do zasady można ją uznać za rażąco wygórowaną. Przykładowo, w wyroku z dnia 25 września 2013 r., VI Ga 173/13, Sąd Okręgowy w Rzeszowie stwierdził, że „W ocenie Sądu w/w wysokość kary umownej (12.500 zł), w stosunku do wartości całego zobowiązania głównego (29.000 zł), wynosząc więc blisko połowę całego wynagrodzenia (43%), stanowiła zbyt znaczącą część wynagrodzenia powodów, biorąc także pod uwagę skomplikowany zakres zamówienia i czasookres zwłoki.”. Przepisy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów Pzp. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie koezystne dla niego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego). Co więcej zamawiający nie jest nawet zobligowany do przewidzenia w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie wykonawcy wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca wiedząc, że koszty takich zmian będą leżały po jego stronie, może je uwzględnić w cenie oferty jako potencjalne ryzyko gospodarcze lub zrezygnować ze złożenia oferty.

Z uzasadnienia wyroku z dnia 31 lipca 2013 r., KIO 1706/13: Odwołujący nie zgadza się na karę umowną za odstąpienie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Uważa, że tak ustalone kary służą wzbogaceniu zamawiającego. Odwołujący przywołuje art. 5 k.c. wskazując na nadużycie prawa przez zamawiającego. Przywołuje również przepisy art. 471-474 i 361 § 2 k.c. Na ich podstawie oświadcza, że odwołujący nie może ponosić odpowiedzialności odszkodowawczej w tym na zasadzie kar umownych za zdarzenia od niego niezależne, na które nie ma wpływu i których nie mógł uniknąć pomimo zachowania należytej staranności. W związku z tym wnosi o nakazanie zamawiającemu zmniejszenie stawek kar umownych do wysokości 0,02% zatwierdzonej kwoty kontraktowej za każdy dzień zwłoki. Poza tym wnosi o nakazanie zamawiającemu zastąpienie obecnego zapisu „Kara umowna za odstąpienie od kontraktu z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” na zapis „Kara umowna za odstąpienie od kontraktu z winy Wykonawcy”. Jak również wnosi o zmniejszenie stawki kary umownej z 20 % zatwierdzonej kwoty kontraktowej na 10% zatwierdzonej kwoty kontraktowej.

Zamawiający udzielając odpowiedzi na odwołanie podniósł, że ustalając w pkt 8.7. wysokość kar umownych miał na względzie konieczność zachowania terminu realizacji zamówienia i fakt, że jego przekroczenie będzie skutkować rozwiązaniem umowy o dofinansowanie ze środków Unii Europejskiej. Utrata środków finansowych może zamknąć się kwotą 813.138.119,00 złotych. Przy czym zamawiający zaznaczył, że odpowiedzialność umowna wykonawcy dotyczyć będzie zawinionego opóźnienia to jest zwłoki. Przy czym limit kar umownych został zamknięty w wysokości 10% zatwierdzonej kwoty kontraktowej, co oznacza faktyczne ograniczenie w naliczaniu kar umownych do okresu 50 dni zwłoki wykonawcy.

Zamawiający zwraca uwagę na ukształtowanie kar umownych za zwłokę czyli na zasadzie winy. Natomiast ukształtowanie odpowiedzialności za odstąpienie od kontraktu na zasadzie ryzyka, co dopuszcza art. 472 k.c., przywołując zarówno doktrynę jak i orzecznictwo.

Krajowa Izba Odwoławcza dokonując oceny istniejących zapisów oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną zamawiającego nie znajduje podstaw do ingerencji w treść tak ustalonych zapisów z uwagi na nie stwierdzenie naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa oraz przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie zastosowanych środków prawem przewidzianych i chroniących interes zamawiającego na wypadek powstania ewentualnych szkód z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Źródło: blogprzetargi.pl