Numer sprawy: 56/DOR/2014 Imię i nazwisko eksperta: dr Agnieszka Jaworowicz –Rudolf Afiliacja eksperta: Katedra Prawa Administracyjnego i Nauki Administracji, Zakład Prawa Ochrony Środowiska, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet Łódzki

OPINIA PRAWNA I. Treść zadanego pytania Czy w przypadku zalewania gruntów sąsiednich powinno być wszczęte postępowanie z art. 29 Prawo wodne, czy z art. 363 Prawo ochrony środowiska? Czy pracownicy urzędu gminy powinni jechać dokonać wizji i sporządzić notatkę służbową? II. Sentencja odpowiedzi Możliwość przeciwdziałania wszelkim praktykom, których skutkiem jest zalewanie i podtapianie sąsiednich gruntów, powstawanie na nich rozlewisk, wynika przede wszystkim z art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 145 ze zm.). Zgodnie z treścią tegoż przepisu właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może: zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł -ze szkodą dla gruntów sąsiednich (art. 29 ust. 1 pkt 1), a także odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie (art. 29 ust.1 pkt 2). III. Gdyby organ podjął interwencję, należy sporządzić notatkę służbową, wszcząć postępowanie z art. 29 ust. 1 pkt 1 Prawa wodnego i jeżeli zachodzą przesłanki rozważyć wydanie decyzji o charakterze fakultatywnym: wójt (burmistrz, prezydent miasta) organ może (ale nie musi) wydać decyzję nakazującą właścicielowi gruntu: przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Jeżeli będzie wszczęte postępowanie, to strona powinna być formalnie zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin, ma prawo brać udział przeprowadzeniu dowodu, może zdawać pytania oraz składać wyjaśnienia (art. 79 k.p.a.) IV. Opis stanu faktycznego Sprawa jest na początkowym etapie, nie jest jeszcze wszczęte postępowanie, brak jest dokumentacji. Sąsiad spuszcza wodę na działkę sąsiednią - drogę gminną - a z niej woda spływa na działkę dalszą tworząc na niej zastoisko wody. Właściciel zalewanej działki domaga się interwencji ze strony urzędu gminy. V. Podstawa prawna udzielonej odpowiedzi art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 145 ze zm.). rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm.) VI. Uzasadnienie VII. Możliwość przeciwdziałania wszelkim praktykom, których skutkiem jest zalewanie i podtapianie sąsiednich gruntów, powstawanie na nich rozlewisk, wynika przede wszystkim z art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 145 ze zm.). Zgodnie z treścią tegoż przepisu właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może: zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł -ze szkodą dla gruntów sąsiednich (art. 29 ust. 1 pkt 1), a także odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie (art. 29 ust.1 pkt 2). Właściciel gruntu obciążony jest ponadto obowiązkiem usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody powstałych na jego gruncie przypadkiem lub wskutek działania osób trzecich, jeśli zmiany te szkodzą gruntom sąsiednim (art. 29 ust. 2). VIII. Jeżeli spowodowane przez właściciela nieruchomości zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na działki sąsiednie, to wójt, burmistrz lub prezydent miasta może w drodze decyzji nakazać właścicielowi gruntu: 1) przywrócenie stanu poprzedniego lub 2) wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom (organ nie może natomiast nałożyć na właściciela gruntu obowiązku zapłaty odszkodowania). Dotyczy to wszelkich zmian stanu wody, także zmiany kierunku spływu wody opadowej, jeśli mogłaby ona być szkodliwa dla gruntów sąsiednich. Należy jednak podkreślić, iż wydanie wskazanej decyzji przez organ ma charakter fakultatywny oraz, że wydanie decyzji w przedmiocie przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom ma być konsekwencją naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1. Klasycznym przykładem przyczynienia się sąsiada do zalewania nieruchomości sąsiednich jest podniesienie przez niego poziomu gruntu swojej działki, przez co woda deszczowa spływa na działkę położoną niżej, czy też wadliwe skonstruowanie drenów odprowadzających wodę wprost na grunt sąsiada. IX. Jeśli właściciel nieruchomości szkodzący okolicznym gruntom nie wykona decyzji wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, nakazującej przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, możliwe jest jej przymusowe wykonanie. W rachubę wchodzi grzywna w celu przymuszenia, a jeśli ona nie będzie skuteczna – wykonanie zastępcze niezbędnych robót na jego koszt - wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 sierpnia 2006 r. (sygn. IV SA/Wa 13/06). Należność za wykonane roboty, jeśli zobowiązany sam jej nie ureguluje, zostanie przymusowo ściągnięta. Możliwe jest również zajęcie nieruchomości i sprzedanie jej na licytacji. X. Odnosząc się kolei do zakazu odprowadzania wód oraz ścieków na grunty sąsiednie, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo wodne, to należy stwierdzić, iż ustanowienie przez prawodawcę takiego zakazu w Prawie wodnym było zupełnie zbędne, jest to bowiem przykład immisji bezpośredniej, generalnie zakazanej jako naruszającej normę art. 140 kodeksu cywilnego. Można uznać, że sąsiad kierując na grunty sąsiednie np. wodę opadową, zakłóca korzystanie z nieruchomości sąsiednich (immisje), jednakże należałoby wykazać, iż działania sąsiada zakłócają korzystanie z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę, wynikającą ze społeczno – gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejscowych (art. 144 k.c. w zw. z art. 140 k.c.). Na podstawie art. 222 § 2 k.c. przeciwko osobie, która narusza własność w inny sposób aniżeli przez pozbawienie właściciela faktycznego władztwa nad rzeczą, przysługuje właścicielowi roszczenie o przywrócenie stanu zgodnego z prawem i o zaniechanie naruszeń. Właściwa jest w tych sprawach oczywiście droga postępowania sądowego. Można tu dodać, iż należy raczej przyjąć, że jeśli woda spływa z posesji w sposób naturalny, tzn. ma miejsce swobodny spływ z działki, bez rur, innych urządzeń, bez wcześniejszej zmiany kierunku spływu to nie jest łamany zakaz z art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa wodnego. XI. Ponieważ nie został przedstawiony dokładny opis stanu faktycznego, warto zasygnalizować, iż zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm.) działka budowlana, na której sytuowane są budynki, powinna być wyposażona w kanalizację umożliwiającą odprowadzenie wód opadowych do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, a w przypadku braku możliwości przyłączenia do sieci odprowadzanie wód opadowych dozwolone jest wyłącznie na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych (§ 28). Zabronione jest również dokonywanie zmian naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości (§ 29). Organem właściwym do interwencji tej sprawie jest właściwy miejscowo powiatowy inspektor nadzoru budowlanego. XII. Zgodnie z art. 35 kodeksu postępowania administracyjnego organy administracji publicznej powinny niezwłocznie załatwiać sprawy, które mogą być rozpatrzone na podstawie dowodów przedstawionych przez stronę łącznie z żądaniem wszczęcia postępowania lub w oparciu o fakty i dowody powszechnie znane albo znane z urzędu organowi, bądź możliwe do ustalenia na podstawie danych, którymi rozporządza organ. Wydaje się, że sprawdzenie, czy właściciel nieruchomości odprowadza wodę na grunty sąsiednie jest czynnością stosunkowo prostą i nie wymaga bezpośredniego wstępu na teren nieruchomości, jeżeli właściciel odmawia jej udostępnienia w celu przeprowadzenia wizji lokalnej. Oczywiście, jeżeli bezpośredni wstęp na teren jest konieczny, może się on odbyć w asyście policji. XIII. Adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 363 ustawy Prawo ochrony środowiska (dalej: p.o.ś.) może być tylko osoba fizyczna, która eksploatuje instalację w ramach zwykłego korzystania ze środowiska lub eksploatuje urządzenie. Wydając decyzję w oparciu o art. 363 p.o.ś. organ administracji musi stwierdzić, iż ma w danym przypadku miejsce eksploatacja „urządzenia” (w rozumieniu art. 3 pkt 42 p.o.ś.) lub „instalacji” (art. 3 pkt 6 p.o.ś.) oraz musi wykazać, na czym polega negatywne oddziaływanie na środowisko np. doszło do zanieczyszczenia gleby, wód, przekroczenia dopuszczalnych norm natężenia hałasu. Jeśli wskazane warunki wystąpią, to wówczas organ wykonawczy gminy w drodze decyzji może nałożyć na osobę fizyczną wykonanie w określonym czasie czynności zmierzających do ograniczenia ich negatywnego oddziaływania na środowisko. Wykonanie tych czynności powinno nastąpić w określonym przez ten organ terminie. XIV. Reasumując, aby zastosować art. 363 p.o.ś. na podstawie oceny stanu faktycznego organ musi uznać, że „szlauch” stanowi urządzenie w rozumieniu art. 3 pkt 42 p.o.ś. oraz musi być w stanie wskazać, na czym polega negatywne oddziaływanie na środowisko, ponadto adresatem decyzji nie może być inny podmiot niż osoba fizyczna. W mojej ocenie, na podstawie przedstawionego w pytaniu stanu faktycznego, przesłanki wydania decyzji w oparciu o art. 363 p.o.ś. w analizowanym przypadku nie zachodzą. Jeśli dochodzi jedynie do odprowadzania wody z tym skutkiem, że spływa ona na grunty sąsiednie, to organ administracji nie będzie w stanie wskazać, na czym polega negatywne oddziaływanie na środowisko, choć z pewnością mamy tu do czynienia z uciążliwościami, ograniczającymi korzystanie z sąsiedniej nieruchomości, które to uciążliwości nie muszą być jednak utożsamiane z negatywnym oddziaływaniem na środowisko. Wydaje się, że środkiem prawnym służącym wyeliminowaniu uciążliwości powinny być roszczenia negatoryjne zgłaszane na podstawie art. 222 § 2 k.c. Oczywiście, trudno jest wskazać jakieś całkowicie obiektywne kryteria pozwalające przesądzić o występowaniu negatywnych oddziaływań na środowisko. Każdy przypadek musi być w tej mierze oddzielnie analizowany. XV. Należy przyjąć, że stan faktyczny, z którym prawo wiąże skutek wydania decyzji, to stan opisany częścią normy stanowiącej jej hipotezę, a nie jakikolwiek stan faktyczny. Jeżeli taki stan nie istnieje, to nie ma sprawy administracyjnej, w której można wszcząć postępowanie. Gdy organ to jednak uczyni, wobec braku dostatecznej wiedzy, a następnie ustali, że był w błędzie – winien uznać postępowanie za bezprzedmiotowe. W każdym przypadku wszczęcia postępowania w sprawie określonej w art. 363 p.o.ś. organ administracji musi zakończyć je wydaniem stosownej decyzji administracyjnej. W związku z tym, jeżeli stwierdzi, że nie ma do jego prowadzenia przesłanek podmiotowych lub przedmiotowych, nie ma możliwości wydania „merytorycznego” rozstrzygnięcia, to powinien umorzyć postępowanie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. jako bezprzedmiotowe (wydać decyzję o umorzeniu postępowania). XVI. Odnosząc się jeszcze do kwestii proceduralnych, należy stwierdzić, iż k.p.a. w art. 67 i nast. wskazuje, z jakich czynności postępowania sporządza się protokół, zaznaczając, że w formie protokołu mają być utrwalane wszelkie czynności postępowania mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności protokół sporządza się z przeprowadzonych oględzin. Możliwość sporządzania adnotacji z czynności organu, przewidziana w art. 72 k.p.a., nie może dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy. W mojej ocenie uchybieniem organu byłoby wydanie decyzji nakazującej podmiotowi obowiązek określonego zachowania się podstawie sporządzonej notatki służbowej, gdyż narusza to gwarancje procesowe strony w postępowaniu dowodowym. Strona ma prawo czynnego uczestnictwa w procesie przeprowadzania dowodów. Uchybieniem jest dokumentowanie zeznań świadka bądź wyniku oględzin w formie adnotacji urzędowej, gdyż narusza to przepisy o sposobie i formie utrwalenia przeprowadzonej czynności. Uchybieniem jest niepowiadomienie strony o przeprowadzonej czynności dowodowej, np. o przeprowadzanych oględzinach. W orzecznictwie przyjmuje się, że uchybienie obowiązkowi powiadomienia stron o przeprowadzonej czynności dowodowej skutkuje obowiązkiem powtórzenia tej czynności z udziałem stron (wyrok z dn. 24 stycznia 1997, I S.A./Kr 3/96, niepubl.).

XVII. Wykaz wykorzystanego orzecznictwa oraz publikacji I. Prawo wodne. Komentarz pod red. J. Rotki, Towarzystwo Naukowe Prawa Ochrony Środowiska, Wrocław 2002, s. 89- 92. II. K. Gruszecki, Prawo ochrony środowiska. Komentarz, wyd. 2, Wolters Kluwer, Warszawa 2008, 712 – 717. III. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 sierpnia 2006 r. (sygn. IV SA/Wa 13/06).